“הבריח התיכון” של התובענה הייצוגית

בפרשנות המילונית מקובל לומר כי “הבריח התיכון” הוא עמוד התווך (האמצעי) של הבניין.
על פי המקורות “הבריח התיכון” שימש את בניית המשכן כמוט עץ ארוך, וכנראה גם גמיש, שהוכנס בתוך נקב מפולש שהיה בתוך עובי הקרשים באמצעם (תיכון-תוך, חיצון- חוץ). מוט זה חיבר את כל הקרשים מבפנים. לאחר שהעמידו את שלושת הקירות של המשכן, הכניסו לתוכן את הבריח התיכון. “והבריח התיכון בתוך הקרשים מבריח מן הקצה אל הקצה” (שמות כו, כג.)
שילוב של שני הפרשנויות מביא אותנו למסקנה שהבריח התיכון הוא גם עמוד התווך, הבסיס החזק והיציב; וחרף קשיחותו, הוא גם “חוט השני” המחבר ושוזר (מבריח) “מאחורי הקלעים” את אבני הבניין של היצירה “מן הקצה אל הקצה”.
“הבריח התיכון” משול ל-קֶצֶב הטמון בתוך מנגינה, ל”רשת הגלוטן” המחברת את רקמת הבצק, ל”מצרף הייעוד” במפה נומרולוגית או ל”אופק” במפה אסטרולוגית, ועוד.
הוא אמנם נסתר מן העין אולם הוא עמוד התווך ה”מבריח מן הקצה אל הקצה”. זיהויו הינה מלאכה קשה המסורה לאומן/בעל המקצוע החי ונושם את אומנותו/מקצועו.
מהו הבריח התיכון החורז את הרקמה העדינה והחזקה של התביעה הייצוגית?
בכל עת בה מגיעה פניה של לקוח פוטנציאלי אשר נתקל בעוולה ומבקש למצות את זכויותיו במסגרת התביעה הייצוגית, עולה ונשאלת השאלה, מתי נסיבות מסויימות מתגבשות לכדי ריקמה יציבה המצדיקה הגשת תביעה ייצוגית בעלת סיכויים סבירים. השאלה היא קשה, לא תמיד ניתן להצביע על תשובה נכונה או חד משמעית. ברי, כי החלטה בשאלה זו דורשת מומחיות וחוש משפטי מפותח אשר ימפו את הסיכויים והסיכונים באופן מושכל, בהתאם לראיות ולמצב המשפטי.
סעיף 8 (א) לחוק הייצוגיות, מציב את תנאי הסף להכרה בתובענה כתובענה ייצוגית:
“(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום”

התנאים שמציב המחוקק מאופיינים בכך שהם גם כלי התקפה וגם כלי הגנה המשמשים את התובעים והנתבעים כאחד.
מתי מתקיים התנאי הראשון? ההלכה היא, כי הפרות המבוצעות באופן שיטתי ואחיד עומדות בגדר הדרישה לקיומה של עילה משותפת, אולם, המציאות מלמדת שכמעט בכל תובענה קיימים הן יסודות אינדיבידואליים והן יסודות משותפים. בפסיקה נקבע שלא נחוצה זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה עובדתית או משפטית. די בכך שהשאלות העיקריות תהיינה משותפות לחברי הקבוצה [רע”א 8268/96 רייכרט נ’ שמש (פ”ד נה(5) 276 בעמ’ 296] או כי היסוד המשותף מהווה מרכיב מרכזי בהתדיינות וכי שאלות פרטניות ניתן לברר במסגרת השלב הקבוצתי (רע”א 4556/94 טצת נ’ זילברשץ פ”ד מט (5), 774 :
גם השאלה מהי “הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין” הינה שאלה שזכתה בפסיקה לפרשנויות ומבחנים רבים. הפער ביחסי הכוחות בין ה”נפיל” ל”נפולת”, חוסר האיזון בין השחקנים הפועלים בזירה, אופי הפגיעה, האלטרנטיבות ועוד. אחד השיקולים המרכזיים בבחינת יעילות והגינות השימוש בתובענה ייצוגית, הוא המידה שבה ההכרעה בשאלות המשותפות לכלל חברי קבוצת התובעים תסייע לפתרון הסכסוך האינדיבידואלי שבין כל אחד מהם לבין הנתבע. ככל שיימצא, כי ההכרעה המשותפת תקדם רק במעט את פתרון הסכסוך ונותרו שאלות אינדיבידואליות רבות, היעילות וההגינות הנלוות לדיון בדרך של תובענה ייצוגית, תפחתנה.
ניתן לומר, כי התנאים המשפטיים- פורמליים ששלטו בכיפה בעבר, החליפו את מקומם לבחינה מהותית יותר של התובענה בהתאם לתכלית העיקרית שהמכשיר הייצוגי נועד לשרת, כפי שמפורט בסעיף 1 לחוק, שהיא “מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים
קיימת מגמה הולכת וגוברת, לפיה בתי המשפט מכירים בחשיבות האופי הקבוצתי-ייצוגי של ההליך ובצורך להתאים את הדרישות לאופי הייצוגי. חשיבות ההליך הייצוגי מחייבת ריכוך של דרכי ההוכחה, תוך מתן שיקול דעת רחב לבית-המשפט לקבוע דרכים ראויות להוכחה.
המחוקק כבר הכיר בריכוך הדרישות לעניין הוכחת הנזק בשלב הבקשה לאישור, ולאחרונה הפסיקה מקילה בדרישת הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק.
התביעה הייצוגית המפורסמת במדינת ישראל בענין זיהום נחל הקישון נכשלה, אך ורק בשל העדר היכולת להוכיח באמצעים משפטיים את הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק, למרות שכל בר בי רב יודע, כי שיעור התחלואה והתמותה, בעיקר של החיילים, לא יכול להיות מוסבר אלא בזיהום הנחל.
לאחרונה, מתקבלות תביעות ייצוגיות בנושאים של איכות הסביבה וזיהום סביבתי למרות הקושי להוכיח את הקשר הסיבתי. בהחלטה שניתנה לאחרונה אף הוכרו עילות שעניינן זיהום קרקע ומים שלא הוכרו בעבר כעילות ברי תביעה בשל העדר ישות אנושית שנגרם לה נזק. מדובר בצעדים משמעותיים המעדיפים את המהות על פני הפרוצדורה.
בענין עא 10085/08 תנובה נ’ עזבון המנוח תופיק ראבי ז”ל נקבע כי האופי הקבוצתי של התובענה הייצוגית מאפשר לסטות מכללי הפיצויים הרגילים:
היצמדות לכללי הפיצוי הנזיקיים הרגילים עלולה להביא לידי החטאת הרציונלים והתכליות העומדים בבסיס מוסד התובענה הייצוגית, המיועדת “להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה…”
גם בהיבט הפרוצדורלי הלכו בתי המשפט כברת דרך וקבעו כי כי ניתן במקרים מסויימים להעלות טענות ולהוסיף ראיות חדשות בשלבים הראשונים של הדיון וכי יש לנהוג לגביהן לקולא וברוחב לב. בית המשפט ייטה לא להערים קשיים פרוצדורליים מיותרים, ולהקל, ככל שניתן, על התובע הייצוגי, וזאת לאור התכליות העומדות ביסוד ההליך הייצוגי, פערי המידע ויחסי הכוחות בין הצדדים. כפי שנאמר, למשל, בענין תצ (ת”א) 15961-03-11 אסי בן־דוד נ’ בזק החברה הישראלית לתקשורת בע”מ:
כשעסקינן בבקשות מורכבות לאישור תובענה ייצוגית – תובענה אשר לעולם היא מורכבת כשלעצמה ומשליכה השלכות מעבר ליחסים שבין בעלי-דין יחידים – תהא הצדקה להתיר הגשת ראיות נוספות, לאור היקפן של השאלות העובדתיות והמשפטיות, אף אם היה ניתן להניח יד על אותן ראיות טרם הגשת בקשת האישור

המבחן העיקרי שמציבים בתי המשפט כתנאי להקל על התובע הייצוגי הוא קיומה של בקשה ראשונית הנשענת על תשתית עובדתית ומשפטית ראויה:
” …כך, אני סבורה כי על בית המשפט לנקוט גישה מקלה יותר כאשר מדובר בתובע ייצוגי, אשר הגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית בעלת תשתית עובדתית ומשפטית נאותה, לעומת תובע שהגיש מלכתחילה תביעה לקויה, נעדרת תשתית, והוא מבקש לערוך ,,מקצה שיפורים” בכתב התביעה.”
ניתן לומר, אפוא, כי הבריח התיכון, הן עמוד התווך והן החוט המקשר את חלקי ההליך הייצוגי לכדי רקמה בעלת סיכויי הצלחה גבוהים, הינה קיומה של עילה קבוצתית המלמדת על עוולה או הפרה קבוצתית ואשר לגביה הוגשה מלכתחילה בקשה לאישור תובענה ייצוגית הנשענת על תשתית עובדתית ומשפטית ראויה.
כאשר קיימת חשיבות ציבורית-קבוצתית לבירור התובענה, ייטו בתי המשפט להקל בדרישות הפורמליות ולבחון את יסודות התביעה הפרטניות מנקודת מבטו של “תובע-על” המבטא את האינטרס המשותף של התובעים בכוח כולם, וזאת בתנאי שבפני בית המשפט הונחה כבר בשלב הבקשה הראשונית תשתית ראייתית ומשפטית המהווים עמודי תווך יציבים, ולא בקשה רעועה הנשענת על כרעי תרנגולת.