ניהול תובענה ייצוגית, על פי טיבו וטבעו, נושא בחובו אתגרים משפטיים מורכבים. מחד, מדובר בכלי משפטי, יחיד מסוגו , המאפשר לתובע הייצוגי לנהל את התובענה עבור קבוצה גדולה של תובעים פוטנציאליים אשר אינם נוכחים בהליך. מאידך, על התובע הייצוגי מוטל הנטל להוכיח, בין היתר, כי עילת התביעה הקיימת לו הינה עילת תביעה המשותפת לכלל חברי הקבוצה, או בלשון החוק: “הבקשה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה”
דרישה זו פותחת פתח לטענות הגנה אשר עולות ונטענות כמעט בכל תביעה ייצוגית שהוגשה אי פעם, ובהן מבקשים הנתבעים להוכיח בכשרון רב את השוני והמאפיינים האינדיבידואליים של כל מקרה ומקרה, במטרה להכשיל את האופי הייצוגי של התובענה, ותוך ניצול העובדה- הנובעת ממציאות החיים עצמה- קיומם של הבדלים שונים, פעמים דקים מן הדקים, בין חברי הקבוצה.
בתי המשפט הלכו כברת דרך בעניין זה והכירו בחשיבות האופי הקבוצתי-ייצוגי של ההליך והצורך בהתאמת הדרישות לאופי הייצוגי. ניכר כי בתי המשפט עושים מאמצעים להתגבר על הקשיים המשפטיים מקום שמדובר בתובענה המוצדקת מבחינת האינטרס הציבורי ו/או הצרכני ו/או החברתי ו/או הכלכלי, כפי שכתבה, למשל, השופטת ארבל בענין ע”א 4333/11 סלומון נ’ גורי יבוא והפצה בע”מ: “על בתי המשפט לעשות מאמץ על מנת להתגבר על קשיים אלו על מנת לאפשר ולעודד תביעות אלו מקום בו הן מוצדקות מבחינת האינטרס הצרכני והאינטרס הציבורי באכיפת דיני הגנת הצרכן. ”
כך, בשורה של פסקי דין נקבע כי בתובענה ייצוגית יש לבחון את יסודות העוולה הפרטניות מנקודת מבטו של “תובע-על” המבטא את האינטרס המשותף של התובעים בכוח כולם, ללא קשר לשוני במידת ההשפעה על כל חבר וחבר בקבוצה. עוד נקבע כי לא נחוצה זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה עובדתית או משפטית וניתן להסתפק בכך שהשאלות העיקריות תהיינה משותפות לחברי הקבוצה [רע”א 8268/96 רייכרט נ’ שמש (פ”ד נה(5) 276 ] או כי היסוד המשותף מהווה מרכיב מרכזי בהתדיינות כפי שלמשל נאמר בעניין רע”א 8268/96 רייכרט נ’ שמש (פ”ד נה(5) 276):
“דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית הבקשה היצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה לפיה די בכך שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה“.
בשנים האחרונות מאמצים נתבעים עילת הגנה נוספת המבקשת לנצל את הקושי בהוכחת העילה הקבוצתית באמצעות טענה לתיקון העוולה בזמן אמת ברגע שהתגלתה להנהלת התאגיד. כך, למשל, בתובענה יצוגית בגין תקלה רוחבית בכלי רכב המנוהל על ידי משרדנו נטען כי לאחר שהתגלתה התקלה היצרן ביצע עדכון תוכנה והתקלה תוקנה ברוב רובם של הרכבים שהתקלה התגלתה אצלם. מבלי להכנס לשאלה על מי נטל הראיה להוכיח את תיקון התקלה, טענות מסוג זה מייצרות קושי ראייתי עבור תובע פוטנציאלי וזאת לאור פערי המידע בין הצדדים, בפרט, שקשה עד בלתי אפשרי לצפות במועד הגשת התובענה הייצוגית קו הגנה המבוסס על מצג לא נכון של המציאות.
לפתרון קושי זה מאפשר חוק התובענות הייצוגיות לנהל הליך גילוי מסמכים. הליך גילוי המסמכים נועד למנוע מצב בו המבקש תובע משיבים שיש נגדם עילת תביעה, והוא לא יוכל לעמוד בנטל שהוטל עליו רק לאור נחיתותו האינפורמטיבית השוללת ממנו את האפשרות להוכיח את עילת תביעתו.
גילוי מסמכים ועיון בהם בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מוסדר בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות. לפי תקנה זו, לבית המשפט סמכות למתן צו לגילוי ועיון במסמכים ובלבד שנתקיימו שני תנאים מצטברים:
“(1) המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית;
(2) המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק.”
בעניין רעא 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע”מ נ’ שמואל שקדי נאמר על ידי בית המשפט לעניין מהותו של הליך גילוי המסמכים:
“הליך גילוי המסמכים הוא אחד מהכלים החשובים בדין האזרחי … מטרתו היא להביא לכך שהצדדים ישחקו ב”קלפים פתוחים” (רע”א 4249/98 סוויסה נ’ הכשרת הישוב, פ”ד נה(1) 515, 520 (2001); רע”א 9288/07 איוב נ’ שפיגל, [פורסם בנבו] פסקה ו(2) (7.11.2007)), וזאת מתוך חתירה לחשיפת האמת (רע”א 10052/02 יפעת נ’ דלק מוטורס, פ”ד נז(4) 513, 519 (2003) (להלן: עניין יפעת)). אחד מהטעמים המרכזיים שביסוד הליך גילוי המסמכים במקרים מסוימים הוא פערי המידע הקיימים בין התובע לבין הנתבע (ראו, למשל: רע”א 2616/03 ישראכרט בע”מ נ’ רייס, פ”ד נט(5) 701, 716 (2005) (להלן: עניין ישראכרט)).” (סעיף 58 לפסק הדין)
בארה”ב, למשל, הליך גילוי המסמכים הינו הליך גילוי נרחב ביותר, עתיר משאבים, המאפשר לתובעים ייצוגיים לחזק את התשתית הראייתית שלהם באופן משמעותי, מחד, ומונע מהנתבע הייצוגי להתלות בטענות סרק המבקשות לנצל את פערי המידע בין הצדדים. בישראל, מאידך, בתי המשפט רואים בהליך הגילוי בשלב הבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, כהליך מצומצם יחסית ביחס להליכי גילוי רגילים. אף על פי כן, מדובר בכלי עוצמתי ואפקטיבי אשר על התובעים הייצוגיים לעשות בו שימוש מושכל, בין היתר, באמצעות דרישה מפורטת ומנומקת להצגת מסמכים ספציפיים תוך שכנועו של בית המשפט הן ביחס לרלבנטיות של המסמכים, והן ביחס לתרומתם הפוטנציאלית לחקר האמת. לעיתים מלאכת פירוט המסמכים הנדרשים בבקשה לגילוי הינה משימה קשה שאף נדרש לה ייעוץ מקצועי כדי להצביע באופן מדוייק על המסמכים הנדרשים לגילוי ועל הרלבנטיות שלהם להליך, אולם, הצגת הדרישה באופן מקצועי תשכנע ברוב המקרים את בית המשפט בזכות הקיימת לתובע לקבלת המסמכים ותסייע לתובע הייצוגי להוכיח את טענותיו או להתגונן מפני טענות סרק.