מאמרים- תביעות ייצוגיות

בפרשנות המילונית מקובל לומר כי “הבריח התיכון” הוא עמוד התווך (האמצעי) של הבניין.
על פי המקורות “הבריח התיכון” שימש את בניית המשכן כמוט עץ ארוך, וכנראה גם גמיש, שהוכנס בתוך נקב מפולש שהיה בתוך עובי הקרשים באמצעם (תיכון-תוך, חיצון- חוץ). מוט זה חיבר את כל הקרשים מבפנים. לאחר שהעמידו את שלושת הקירות של המשכן, הכניסו לתוכן את הבריח התיכון. “והבריח התיכון בתוך הקרשים מבריח מן הקצה אל הקצה” (שמות כו, כג.)
שילוב של שני הפרשנויות מביא אותנו למסקנה שהבריח התיכון הוא גם עמוד התווך, הבסיס החזק והיציב; וחרף קשיחותו, הוא גם “חוט השני” המחבר ושוזר (מבריח) “מאחורי הקלעים” את אבני הבניין של היצירה “מן הקצה אל הקצה”.
“הבריח התיכון” משול ל-קֶצֶב הטמון בתוך מנגינה, ל”רשת הגלוטן” המחברת את רקמת הבצק, ל”מצרף הייעוד” במפה נומרולוגית או ל”אופק” במפה אסטרולוגית, ועוד.
הוא אמנם נסתר מן העין אולם הוא עמוד התווך ה”מבריח מן הקצה אל הקצה”. זיהויו הינה מלאכה קשה המסורה לאומן/בעל המקצוע החי ונושם את אומנותו/מקצועו.
מהו הבריח התיכון החורז את הרקמה העדינה והחזקה של התביעה הייצוגית?
בכל עת בה מגיעה פניה של לקוח פוטנציאלי אשר נתקל בעוולה ומבקש למצות את זכויותיו במסגרת התביעה הייצוגית, עולה ונשאלת השאלה, מתי נסיבות מסויימות מתגבשות לכדי ריקמה יציבה המצדיקה הגשת תביעה ייצוגית בעלת סיכויים סבירים. השאלה היא קשה, לא תמיד ניתן להצביע על תשובה נכונה או חד משמעית. ברי, כי החלטה בשאלה זו דורשת מומחיות וחוש משפטי מפותח אשר ימפו את הסיכויים והסיכונים באופן מושכל, בהתאם לראיות ולמצב המשפטי.
סעיף 8 (א) לחוק הייצוגיות, מציב את תנאי הסף להכרה בתובענה כתובענה ייצוגית:
“(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום”

התנאים שמציב המחוקק מאופיינים בכך שהם גם כלי התקפה וגם כלי הגנה המשמשים את התובעים והנתבעים כאחד.
מתי מתקיים התנאי הראשון? ההלכה היא, כי הפרות המבוצעות באופן שיטתי ואחיד עומדות בגדר הדרישה לקיומה של עילה משותפת, אולם, המציאות מלמדת שכמעט בכל תובענה קיימים הן יסודות אינדיבידואליים והן יסודות משותפים. בפסיקה נקבע שלא נחוצה זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה עובדתית או משפטית. די בכך שהשאלות העיקריות תהיינה משותפות לחברי הקבוצה [רע”א 8268/96 רייכרט נ’ שמש (פ”ד נה(5) 276 בעמ’ 296] או כי היסוד המשותף מהווה מרכיב מרכזי בהתדיינות וכי שאלות פרטניות ניתן לברר במסגרת השלב הקבוצתי (רע”א 4556/94 טצת נ’ זילברשץ פ”ד מט (5), 774 :
גם השאלה מהי “הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין” הינה שאלה שזכתה בפסיקה לפרשנויות ומבחנים רבים. הפער ביחסי הכוחות בין ה”נפיל” ל”נפולת”, חוסר האיזון בין השחקנים הפועלים בזירה, אופי הפגיעה, האלטרנטיבות ועוד. אחד השיקולים המרכזיים בבחינת יעילות והגינות השימוש בתובענה ייצוגית, הוא המידה שבה ההכרעה בשאלות המשותפות לכלל חברי קבוצת התובעים תסייע לפתרון הסכסוך האינדיבידואלי שבין כל אחד מהם לבין הנתבע. ככל שיימצא, כי ההכרעה המשותפת תקדם רק במעט את פתרון הסכסוך ונותרו שאלות אינדיבידואליות רבות, היעילות וההגינות הנלוות לדיון בדרך של תובענה ייצוגית, תפחתנה.
ניתן לומר, כי התנאים המשפטיים- פורמליים ששלטו בכיפה בעבר, החליפו את מקומם לבחינה מהותית יותר של התובענה בהתאם לתכלית העיקרית שהמכשיר הייצוגי נועד לשרת, כפי שמפורט בסעיף 1 לחוק, שהיא “מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים“
קיימת מגמה הולכת וגוברת, לפיה בתי המשפט מכירים בחשיבות האופי הקבוצתי-ייצוגי של ההליך ובצורך להתאים את הדרישות לאופי הייצוגי. חשיבות ההליך הייצוגי מחייבת ריכוך של דרכי ההוכחה, תוך מתן שיקול דעת רחב לבית-המשפט לקבוע דרכים ראויות להוכחה.
המחוקק כבר הכיר בריכוך הדרישות לעניין הוכחת הנזק בשלב הבקשה לאישור, ולאחרונה הפסיקה מקילה בדרישת הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק.
התביעה הייצוגית המפורסמת במדינת ישראל בענין זיהום נחל הקישון נכשלה, אך ורק בשל העדר היכולת להוכיח באמצעים משפטיים את הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק, למרות שכל בר בי רב יודע, כי שיעור התחלואה והתמותה, בעיקר של החיילים, לא יכול להיות מוסבר אלא בזיהום הנחל.
לאחרונה, מתקבלות תביעות ייצוגיות בנושאים של איכות הסביבה וזיהום סביבתי למרות הקושי להוכיח את הקשר הסיבתי. בהחלטה שניתנה לאחרונה אף הוכרו עילות שעניינן זיהום קרקע ומים שלא הוכרו בעבר כעילות ברי תביעה בשל העדר ישות אנושית שנגרם לה נזק. מדובר בצעדים משמעותיים המעדיפים את המהות על פני הפרוצדורה.
בענין עא 10085/08 תנובה נ’ עזבון המנוח תופיק ראבי ז”ל נקבע כי האופי הקבוצתי של התובענה הייצוגית מאפשר לסטות מכללי הפיצויים הרגילים:
“היצמדות לכללי הפיצוי הנזיקיים הרגילים עלולה להביא לידי החטאת הרציונלים והתכליות העומדים בבסיס מוסד התובענה הייצוגית, המיועדת “להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה…”
גם בהיבט הפרוצדורלי הלכו בתי המשפט כברת דרך וקבעו כי כי ניתן במקרים מסויימים להעלות טענות ולהוסיף ראיות חדשות בשלבים הראשונים של הדיון וכי יש לנהוג לגביהן לקולא וברוחב לב. בית המשפט ייטה לא להערים קשיים פרוצדורליים מיותרים, ולהקל, ככל שניתן, על התובע הייצוגי, וזאת לאור התכליות העומדות ביסוד ההליך הייצוגי, פערי המידע ויחסי הכוחות בין הצדדים. כפי שנאמר, למשל, בענין תצ (ת”א) 15961-03-11 אסי בן־דוד נ’ בזק החברה הישראלית לתקשורת בע”מ:
“כשעסקינן בבקשות מורכבות לאישור תובענה ייצוגית – תובענה אשר לעולם היא מורכבת כשלעצמה ומשליכה השלכות מעבר ליחסים שבין בעלי-דין יחידים – תהא הצדקה להתיר הגשת ראיות נוספות, לאור היקפן של השאלות העובדתיות והמשפטיות, אף אם היה ניתן להניח יד על אותן ראיות טרם הגשת בקשת האישור“

המבחן העיקרי שמציבים בתי המשפט כתנאי להקל על התובע הייצוגי הוא קיומה של בקשה ראשונית הנשענת על תשתית עובדתית ומשפטית ראויה:
” …כך, אני סבורה כי על בית המשפט לנקוט גישה מקלה יותר כאשר מדובר בתובע ייצוגי, אשר הגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית בעלת תשתית עובדתית ומשפטית נאותה, לעומת תובע שהגיש מלכתחילה תביעה לקויה, נעדרת תשתית, והוא מבקש לערוך ,,מקצה שיפורים” בכתב התביעה.”
ניתן לומר, אפוא, כי הבריח התיכון, הן עמוד התווך והן החוט המקשר את חלקי ההליך הייצוגי לכדי רקמה בעלת סיכויי הצלחה גבוהים, הינה קיומה של עילה קבוצתית המלמדת על עוולה או הפרה קבוצתית ואשר לגביה הוגשה מלכתחילה בקשה לאישור תובענה ייצוגית הנשענת על תשתית עובדתית ומשפטית ראויה.
כאשר קיימת חשיבות ציבורית-קבוצתית לבירור התובענה, ייטו בתי המשפט להקל בדרישות הפורמליות ולבחון את יסודות התביעה הפרטניות מנקודת מבטו של “תובע-על” המבטא את האינטרס המשותף של התובעים בכוח כולם, וזאת בתנאי שבפני בית המשפט הונחה כבר בשלב הבקשה הראשונית תשתית ראייתית ומשפטית המהווים עמודי תווך יציבים, ולא בקשה רעועה הנשענת על כרעי תרנגולת.

חוק תובענות ייצוגיות אימץ עמדה המאזנת בין זכות האזרחים ליהנות מיתרונות התובענה הייצוגית בתביעות נגד רשויות השלטון, ובין החשש לפגיעה יתירה בקופתן של הרשויות. הנוסחא שאומצה על י המחוקק מעניקה לרשות שתי פריבילגיות משמעותיות על פני נתבע פרטי:
האחת– עם הגשת התובענה היצוגית הרשות רשאית להגיש הודעת “חדילה”, קרי, שהיא מקבלת את התביעה מכאן ולהבא, בתמורה לפטור מוחלט מהשבת המס שנגבה ביתר.
השניה- גם במקרה של השבה, ההשבה מוגבלת לתקופה של עד 24 חודשים שקדמו ליום הגשת התובענה.
בשנים האחרונות, אנו עדים לכירסום הולך וגובר של מערכת המשפט באפשרויות להעמיד את החלטות הרשות המקומית לביקורת שיפוטית. “רוח המפקד” העולה מהחלטות בתי המשפט, מלמדת על מדיניות “ממסדית” אשר הולכת ומהדקת את ה”סגר” על האפשרויות של האזרח להעמיד את החלטות הרשות המקומית לביקורת שיפוטית עצמאית ללא “משוא פנים”.

הצפת בתי המשפט בתובענות ייצוגיות מנהליות
עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות היינו עדים להצפתם של בתי המשפט בתובענות כנגד רשויות מקומיות. הסיבות להצפה זו, קשורות לריבוי הרשויות (כ- 256 רשויות), לחקיקה לקויה ולניסיונות בלתי פוסקים של הרשויות להגדיל את נטל המס על הנישומים בשל ההתייעלות שנכפתה עליהם מהשלטון המרכזי.
השלטון אימץ בהדרגה את “תאוריית העצמאות הכלכלית‘” לפיה יש לבסס את השלטון המקומי על מקורות עצמיים. דו”ח ועדת סוארי משנת 1993 מגלה את הניצנים של התופעה:
“הגישה אותה מאמצת הועדה, בעיקרון, הינה גישה התואמת את תהליך ההפרטה והפחתת הפיקוח והריכוזיות במשק ואשר אמורה להפחית את מעורבותו של השלטון המרכזי ולהרחיב את חופש הפעולה של יחידות עסקיות לרבות רשויות מקומיות. אחריות השלטון המרכזי, בהקשר הנוכחי, מתמקדת בהבטחת רמה מינימלית של שירותים…”
תיאוריה זו הובילה ל”אשליית ההבראה“: הבראה של פירמה עסקית, אם היא מוצלחת, מסייעת לכושר התחרות שלה, מגדילה את הכנסותיה ומשפרת את רווחיה. הבראה של רשות מקומית, אם היא לא משקפת התייעלות בהוצאות, הרי שהיא באה על חשבון הציבור משלמי המיסים.
תהליכי ההבראה או ההתייעלות המדומה הובילו לניסיונות בלתי פוסקים להגדיל את בסיס המס באמצעות פתרונות יצירתיים ומתוחכמים שנועדו לעקוף את חקיקת ההקפאה המגבילה את סמכותן של הרשויות בהעלאת הארנונה מעבר לשיעור ההעלאה האוטומטי. בתי המשפט הוצפו בתביעות כתוצאה מהצקות בלתי פוסקות והגדלות בסיס המס באמצעות סקרי נכסים מסיביים בכל הארץ. חברות פרטיות ויועצים הפכו להיות שותפים של הרשויות כדי ליהנות מחלוקת השלל שנבע מהגדלת הארנונה למגזר העסקי, באמצעות פרשנות מגמתית וניצול הליקויים המבניים במערכת החקיקה הלקויה. כמעט כל נכס טומן בחובו מחלוקת בענייני ארנונה שהעירייה מושכת לכיוונה. בתי המשפט ייצרו פסיקות סותרות ללא הרף.

כיוון המטוטלת נע לכיוונן של הרשויות
הבעיה שהונחה לפתחה של מערכת המשפט גרמה לה, בהדרגה, להסיט את המטוטלת המשפטית לכיוונם של הרשויות תוך הפחתה הולכת וגוברת של הביקורת השיפוטית על החלטות הרשויות.
המגמה החלה עם פסק הדין בענין אי. ב.יסי אשר סתם את הגולל על האפשרות להגיש תביעות כנגד רשות שפעלה בניגוד לחקיקת “ההקפאה” (חקיקה עניפה שהגבילה את הסמכות של הרשות להעלות ארנונה מעבר לשיעור העלאה השנתיים העולה ממילא מידי שנה על פני נוסחת “הטייס האוטומטי”).
בית המשפט העליון השאיר, כהרגלו, פתח צר לאפשרות הגשת התביעות בענייני הקפאה, אולם במהרה התברר כי הפתח צר מפתחו של מחט, והלכה למעשה האפשרות להכנס דרכו הינה תיאורטית בלבד.
כחלק מאותה מגמה, התקבלו בזו אחר זו החלטות שהפכו את חקיקת “ההקפאה” לחוק תיאורטי בבחינת “הלכה שאין מורין כן”. הרשויות המקומיות ממהרות לנצל את הרוח הגבית הנושבת לכיוונן מבית המשפט העליון והם פועלות ללא הפסקה להגדיל את בסיס המס, מעבר לשיעורי ההעלאה האוטומטית, באמצעות שינויים בלתי פוסקים בצווי הארנונה. כך, למשל, רשויות שלא חייבו בעבר עבור מרתפים- הורשו לעשות כן, רשויות שלא חייבו בעבר עבור שטחים טכניים-כדגומת עיריית ירושלים- שינו ממנהגם והחלו לחייב גם עבור שטחים שלא נהגו לחייב בעבר תוך הגדלת בסיס המס באופן משמעותי, רשויות שלא נהגו לחייב בגין שטחים משותפים- הורשו לעשות זאת. ההלכות החדשות שאומצו בדיני הארנונה קבעו שכל חיוב שלא נאסר במפורש בצו הארנונה- מותר להטילו על האזרח מכוח סמכות “הטלה ראשונה”, כל זאת למרות שבדיני המס ולאור חקיקת ההקפאה ההגיון מחייב לקבוע את ההיפך- כל חיוב שלא מותר בצו- צריך להיות אסור), ועוד…( ראה פסק הדין של כבוד השופטת עדנה ארבל בענין עעמ 10864/07 גלבר הלן ו- 229 אחרים נ’ עיריית אשדוד אשר קבעה כי חיוב בארנונה של רכיבים אשר לא הוחרגו ולא חויבו בעבר, מהווה שינוי מותר השייך לקטגוריה של הטלת ארנונה לראשונה. בעע”ם 11641/04 סלע נ’ מועצה אזורית גדרות נקבע כי הרשות רשאית לחייב מחסנים ומרתפים על אף שלא נהגה לחייב בגינם בעבר. ועוד ועוד.
מגמה זו קיבלה משמעות נוספת בתחום התובענות הייצוגיות כאשר התקבלה עוד בשלהי שנת 2016 הלכה חדשה בענין עעם 6993/15 עיריית תל אביב-יפו נ’ אספיאדה בע”מ, אשר באבחת קולמוס סתמה את הגולל על האפשרות להגיש תובענה ייצוגית כנגד רשויות מנהליות בעילות לפי חוק הערר. נקבע, כי הסמכות העניינית נתונה לוועדת הערר לארנונה, וממילא לא ניתן להגיש תובענה ייצוגיות בעניינים המסורים לבירור במסגרת ועדת ערר לארנונה. אמנם, גם כאן השאיר בית המשפט פתח צר לתובענות המעלות שאלות משפטיות עקרוניות, אולם, ככל שחולף הזמן מתברר, כי רובן ככולן של התובענות הייצוגיות נדחות על הסף באופן המלמד, שגם פתחו של פתח זה צר כפתחו של הפתח שנקבע בהלכת אי ביסי. (מפתח צר זה ניתן לגלות קרן אור בהחלטה שהתקבלה בענין עעמ 728/17 רחמים שמואל נ’ עיריית רעננה אולם מדובר בפסק דין חריג יחסית, כפי הנראה, בשל כך ששם כבר הוכרעה התובענה נגד הרשות ונחסמה לפני הלכת אספיאדה, תוך שבית המשפט מציין שראוי להחיל את הלכת אספיאדה באופן רטרוספטיבי-צופה פני עתיד בלבד).
פגיעה נוספת במעמדה של התביעה הייצוגית המנהלית נגרמה נוכח ההלכה שנקבעה בענין עע”מ 7741/15 עופר מנירב נ’ מדינת ישראל רשות המיסים, כאשר נקבע, כי כאשר רשות מחוייבת בהשבת מס שנגבה ביתר, תקופת ההשבה מוגבלת לתקופה של 24 חודשים הקודמים ליום הגשת התובענה ואינה כוללת את התקופה שלאחר הגשת התובענה ועד לקבלת ההחלטה (תקופה שעלולה להצטבר למספר שנים.
התמונה העולה הינה, שהמטוטלת המשפטית נעה ברוח חזקה לכיוון קיצוני ומדאיג המכרסם בכדאיות הגשתה של תובענה ייצוגית מנהלית  עד כדי איונה, בניגוד מוחלט לתכליות החשובות שנקבעו בחוק תובענות ייצוגיות ובראשן אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו. בניגוד לעמדת המחוקק שאימץ נוסחא מאוזנת בתובענות מנהליות, פסיקות בתי המשפט חסמו את דרכו של הציבור, ברובן ככולן של המקרים, ומנעו ממנו את הזכות ליהנות מהשימוש בהליך הייצוגי ומהתכליות שאותן נועד לשרת.
מי שמשלם את מחיר ההתייעלות המדומה בשלטון המקומי הוא שוב ציבור הנישומים אשר כורעים תחת הנטל מבלי יכולת אמיתית להעמיד את התנהלות הרשות לביקורת שיפוטית.

האם יש לפסול תובענה יצוגית על הסף בשל מעורבות של מתחרה עסקי בהגשתה?

בענין ת”צ 34564-05-15 עמותת אזרחים למען הסביבה נ’ קומפוסט שלוחות אגודה שיתופית, הוגשה באמצעות משרדנו תובענה ייצוגית כנגד מתקן לייצור קומפוסט מבוצת שפכים. המתקן קולט בוצה (החלק המוצק הנותר מהליך טיהור השפכים במכוני הטיהור) והופך אותו לדשן בהליך ביולוגי הנמשך מספר שבועות. נטען בתובענה שהמתקן קולט פי 7 מהכמויות שאושרו לו ברישיון העסק ואף מפזר בוצה לא מיוצבת בשדות חקלאיים באופן הגורם למפגעים תברואתיים, מפגעי ריח וזיהום קרקע ומים.
הראיות בתיק (כולל מעקבים ובדיקות מעבדה) הגיעו לעמותה ולמשרדנו מאתר קומפוסט מתחרה.
התעוררה השאלה האם אין מקום לפסול את התובענה על הסף בשל מעורבותו של המתחרה העסקי, וזאת כמדיניות שיפוטית, הנגזרת מחשש מובנה לשיקולים זרים בניהול ההליך וניצול לרעה של מכשיר בעל השלכות מרחיקות לכת על נתבע פוטנציאלי.
הצלחנו לשכנע את בית המשפט, לא בלי מאבק משפטי, כי אין לפסול את התובענה בשל כך שהראיות נאספו על ידי מתחרה עסקי.
בהחלטת בית המשפט (כבוד השופט עופר גרוסקופף טרם מינויו לבית המשפט העליון), נקבעו באופן תקדימי השיקולים ואמות המידה שעל בית המשפט לשקול בקבלת החלטה לפסול תובענה ייצוגית בשל מעורבות מתחרה עסקי בהגשתה, וזאת לאחר “עיון בטיעוני הצדדים, הראויים שניהם לשבח, הן על הענייניות והתמציתיות והן על היושר האינטלקטואלי” (סעיף 7 להחלטה).
במאמר זה נסקור את השיקולים ואמות המידה שנקבעו בהחלטת בית המשפט.
נקודת המוצא לדיון זה הינה פרשנות חוק תובענות ייצוגיות תשס”ו-2006 על פי כללי הפרשנות המקובלים ובראשם לשון החוק והתכליות שהוא נועד לשרת.
ראש וראשון, סעיף 1 לחוק מפרט את המטרות העיקריות של חוק התובענות הייצוגיות:
“מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:
(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;
(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות.”

התכלית הראשית, האבן הראשה עליה עומד החוק, הינה יצירת מכשיר חברתי-משפטי המעניק לחברי הקבוצה הניזוקים את התפקיד המצוי בדרך כלל בידיה של רשות האכיפה הקלאסית. המכשיר הייצוגי מכיר בחברי הקבוצה כ “רשות אכיפה אלטרנטיבית” ומאפשר להם לאכוף את הדין על מעוול או מפר חוק שללא המכשיר הייצוגי אין כדאיות כלכלית לאכוף עליו את הדין.
על בסיס תכלית עיקרית זו, נקבעו תנאים שהם, למעשה, מערכת של בלמים ואיזונים שנועדה לאפשר את השימוש במכשיר הייצוגי תוך איזון בין האינטרסים המנוגדים של השחקנים השונים המשתתפים בהליך.
התנאים הרלבנטיים לענייננו, נקבעו בסעיפים 8 (א) (2), (3) ו (4) לחוק כדלהלן:
“(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.”

החוק במתכונתו רואה בתכלית העיקרית של החוק את ההגנה על טובתם וזכויותיהם של חברי הקבוצה. הצורך בהגנה על נתבע מפני תביעות סרק, או מפני תביעות שהוגשו כמנוף לחץ וכאמצעים לפגיעה בתחרות, צריך להבחן על רקע התנאים בחוק, שהם מנגנונים לפיקוח ואיזון בין האינטרסים של הקבוצה לאינטרסים של הנתבע.
בהתייחסו לדיעות שהובאו בספרות, לפיה עצם הגשת התובעה בידי מתחרה עסקי הינה דרך לא הוגנת להכרעה במחלוקת (סעיף 8 (א) (2) לחוק), קיבל בית המשפט את עמדתנו וקבע, חרף דיעות המלומדים, כי במצב שלקבוצה קיים אינטרס בניהול התובענה, לא ניתן לומר שמדובר בהליך לא הוגן. הליך לא הוגן רלבנטי רק למצבים בהם האינטרס היחיד הוא של המתחרה העסקי ולא של הקבוצה.
בית המשפט קיבל את העמדה שאין מקום לפסול תובענה אך ורק בשל המניעים (יהיו זרים ככל שיהיו) שהובילו להנעת ההליך, כל עוד אין חשש לייצוג וניהול לא הולם של ההליך עצמו.
מאידך, נקבע כי לנסיבות שהביאו להגשת ההליך הייצוגי יכולה להיות השלכה על האפשרות לנהל תובענה ייצוגית. בית המשפט הגדיר את ההשלכות האפשריות כהשלכה פנימית או חיצונית:
השלכה פנימית מתקיימת, אם הנסיבות שהובילו להגשת התובענה משליכות על הרלבנטיות של התנאים שעל בית המשפט לבחון. למשל, בענין ת”צ (מרכז) 5567-06-08 בר ואח’ מ’ עטרות תעשיות 1996 בע”מ הוגשה תובענה ביוזמתו של מתחרה עסקי שטען שבמוצרי הטונה שמשווקת הנתבעת קיימים חומרים אסורים בריכוז אסור והטעייה של הלקוחות. נמצא כי למתחרה העסקי סכסוך אחר עם הנתבעת (כישלון משא ומתן לשיתוף פעולה מסחרי) ועל כן נקבע כי הנסיבות משליכות על התנאים הנדרשים בחוק, כי התובענה לא תנוהל בדרך הולמת (סעיף 8 (א) (3) ולא בתום לב ובאופן ענייני והוגן (סעיף 8 (א) (4) בשל האיבה המוקדמת בין המתחרה העסקי לנתבעת.
השלכה חיצונית, הינה במקרה שהנסיבות שהובילו להגשת התובענה הייצוגית יכולות להוות שיקול בפני עצמו לדחיית הבקשה על הסף, במידה ובית המשפט מגיע למסקנה כי קיים פסול בעצם השימוש בהליך הייצוגי, על אף שכל התנאים לאישורה התקיימו. נקבע, כי בית המשפט יפסול תובענה בשל פסול בעצם השימוש בהליך רק במקרים חריגים של שימוש לרעה בהליכי בית המשפט. “נסיבות המתאפיינות בכך שהמתחרה העסקי פועל באופן פסול ושאין לקבוצה אינטרס ממשי בניהול ההליך הייצוגי“.
נקבע, כי למרות שמעורבותו של מתחרה עסקי מעורר חשש ואי נוחות, כאשר קיים לקבוצה אינטרס עצמאי בניהול התובענה, אין לפסול את התובענה. בנוסף, בית המשפט השתכנע במקרה שלנו שהמתחרה העסקי לא “מתעבר על ריב לא לו” שכן גם לו אינטרס לגיטימי שמתחריו יתחרו על פי דין, אחרת זוהי תחרות בלתי הוגנת.
בית המשפט קובע כי אין מקום לקבוע פסילה גורפת של תובענה ייצוגית אך ורק בשל מעורבות של מתחרה עסקי על פי הכלל ש”הפעלת הסמכות לסלק תובענה על הסף בשל התנהלות מגישיה לא תעשה באופן גורף, אלא היא מחייבת איזון בין האינטרסים המתנגשים” (ת”צ 10538-02-13 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (ע”ר) נ’ אל-על נתיבי אויר לישראל בע”מ ואח’)

המנגנון הקבוע בחוק נועד לאזן בין כל האינטרסים המנוגדים של המשתתפים בהליך, תוך שיקול כל השיקולים הרלבנטיים ושיקלולם (כל שיקול לפי משקלו) במערכת משולבת של בלמים, איזונים, תכליות עיקריות ותכליות משנה.
לא הרי מתחרה שכל מטרתו לפגוע במתחרהו כהרי מתחרה שנתקל בפעילות לא חוקית של המתחרה ומנצל את ההזדמנות לאכוף עליו את הדין. יתירה מכך, ייתכנו אפילו נסיבות שהצורך של מתחרה להפעיל לחץ על מתחרהו הינו צורך מוצדק והלחץ הינו לחץ הוגן בשל כך שדווקא המתחרה הנתבע הוא שפוגע בתחרות באמצעות הפרת הדין. כך, לא ניתן להתייחס במידה שווה ליוזמה של מתחרה המשתמש במכשיר הייצוגי לקדם אינטרסים אחרים שאינם קשורים להליך הייצוגי, לבין יוזמה של מתחרה המשתמש במכשיר הייצוגי כדי לקדם אינטרסים עסקיים הקשורים בטבורם ובמהותם לפעולות ולמעשים העומדים בלב ליבו של ההליך הייצוגי.
כאמור לעיל, התכלית העיקרית של המכשיר הייצוגי רואה בקבוצה ובמייצגיה (התובע ועורך הדין) רשות אכיפה אלטרנטיבית. רשות אכיפה קלאסית רשאית ואף חייבת לבחון מידע שהגיע אליה ממתחרה עסקי, על אף השיקולים הזרים שייתכן שעומדים בבסיס המצאת המידע, וגם אם המתחרה השקיע אמצעים כדי להשיג את המידע. אדרבה, דרכו של עולם שלמתחרים קל יותר לחשוף מחדלים ועוולות של נתבעים פוטנציאליים, הן בשל הנגישות שלהם למידע והיכרותם האינטימית עם השוק ועם ה”שטח”, והן בשל האינטרס שלהם להשקיע משאבים בחשיפת המפגע או העוולה, אינטרס אשר בדרך כלל לא קיים אצל הניזוק הרגיל דל האמצעים. תובענה ייצוגית עשויה לחשוף עיוותים חמורים דווקא באמצעות העברת מידע על-ידי מתחרה. והדברים נפוצים דווקא כאשר מדובר בקרטלים ופגיעה בבריאות הציבור, שאז המידע הוא לעיתים נחלתו הבלעדית של מתחרה עסקי.
פסילת המידע עלולה להכשיל את האפשרות לאכוף את הדין ולאפשר לנתבע פוטנציאלי לעוול כרצונו מבלי שיש למאן דהוא אינטרס או יכולת להשקיע משאבים בחשיפת ההתנהלות הלא חוקית של מעוול המוני.
בשל האינטרס הציבורי, רשויות אכיפה קלאסיות אף מעודדות מתחרים לחשוף את המידע שבידיהם.
כמובן, שמוטלת על רשות האכיפה חובה לבדוק שבעתיים את מהימנות המידע המגיע לידיה ממתחרה עסקי לאור החשש ממידע מוטעה או מוטה או מזויף.
שקלול כל השיקולים הינו מלאכה המסורה לבית המשפט הנדרש לאזן בין מכלול השיקולים והאינטרסים הרלבנטיים לכל מקרה ומקרה, לרבות, מידת הפגיעה בחברי הקבוצה במידה והתובענה תיפסל, ואת האמצעים האחרים הקיימים על מנת לקיים את התכליות המונחות במכשיר הייצוגי, ובראשן מתן סעד כנגד עוולה או הפרת חוק המשליכים באופן רוחבי על קבוצה גדולה של נפגעים שהמכשיר הייצוגי הוא האמצעי היחיד להגן על זכויותיהם.

המסקנה, אפוא, היא שאין לפסול אפריורית תובענה ייצוגית רק בשל כך שהמתחרה העסקי היה מעורב בהגשתה, ויש לבחון כל מקרה ומקרה בהתאם לאמות המידה שקבע בית המשפט כדלעיל.

לטיעוני המבקשת לחץ כאן

לטיעוני המשיבה לחץ כאן

להחלטת בית המשפט לחץ כאן